Должная осмотрительность при выборе контрагента в 2022 году

Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Должная осмотрительность при выборе контрагента в 2022 году». Также Вы можете бесплатно проконсультироваться у юристов онлайн прямо на сайте.

Должная осмотрительность — это проверка фирмы на способность исполнить договор.

Основные моменты, которые нужно проверить:

• наличие достаточных материально-технических ресурсов;
• наличие достаточного количества сотрудников;
• наличие у сотрудников квалификации, необходимой для выполнения договора;
• общий срок деятельности компании;
• директора (установить — кто он).

Если вы всё это проверили и убедились, что потенциальный контрагент сможет выполнить условия договора, значит вы проявили должную осмотрительность при выборе контрагента.

Но проверка контрагента нужна вам не только для того, чтобы свести риск невыполнения договора к минимуму.

С 2006 этого требуют ФНС и суды. Пытаясь сэкономить на налогах, компании заключают договоры с фирмами-однодневками. То есть с техничками. И налоговая при проверке увидит, что этот контрагент — компания-пустышка. У неё нет сотрудников, материально-технических ресурсов. И проявляя должную осмотрительность, компания не может это не увидеть. А раз не увидела, значит не проявила должную осмотрительность. И должна доплатить налоги по этим сделкам.

В 2006 году было достаточно формальных действий для проявления должной осмотрительности:

• посмотреть Устав контрагента;
• посмотреть свидетельство о постановке контрагента на налоговый учёт;
• ознакомиться с приказами о назначении генерального директора и главбуха.

Но фирмы-однодневки быстро учились «притворяться» реальными компаниями. Поэтому налоговая постепенно ужесточала требования к проявлению должной осмотрительности. Список критериев становился всё шире, а сами критерии — более уточненными.

И вот в какой-то момент возникает понятие «коммерческая осмотрительность». В её основе лежит та же должная осмотрительность, но с существенными дополнениями. Здесь уже речь идет об изучении не формальных сведений о контрагенте, а реальных возможностей качественно исполнить сделку. Например, изучить деловую репутацию компании, квалификацию сотрудников и т. д.

Чтобы эта осмотрительность считалась проявленной, компания должна проверить:

• деловую репутацию контрагента;
• возможность исполнения его обязательств по договору;
• его платежеспособность;
• возможность предоставления обеспечения исполнения;
• наличие материально-технических и кадровых ресурсов;
• опыт;
• историю взаимоотношений предшествующих собственников (если сделка с контрагентом — крупная)

Вы должны:

• знать адрес, по которому расположены офисы, цеха, склады контрагента;
• запросить у контрагента копии документов, подтверждающих, что у него есть достаточные материально-технические и трудовые ресурсы, лицензии, разрешения, свидетельства о членстве в СРО, которые подтвердят, что контрагент может исполнить сделку;
• знать, как именно ваши менеджеры выбирали этого контрагента, заключали сделку, как она исполнялась. Инспекция может обо всем этом вас спрашивать.
• обсуждать условия договора с руководителем контрагента или его менеджерами. Будьте готовы к тому, что придется предоставить доказательства переговоров (переписка, встречи и т.д.);
• получить информацию о контрагенте из открытых источников, в том числе с сайта ФНС, проанализировать её; если в открытом доступе нет информации о контрагенте — плохо;
• помнить, как вы «вышли» на контрагента (по рекомендации, на его сайте и т.д.)
• согласовать договор с госорганом или муниципалитетом, если того требует закон;
• заключать договор в соответствии с внутренними правилами вашей компании. Не должно быть исключений для какого-либо контрагента;
• не совершать сделок «не по профилю» вашей компании или заведомо рисковых сделок;
• не прописывать в договоре «странные условия». Например, слишком низкую цену или большую отсрочку на платеж;
• составить документы, необходимые в сделках определенного рода. Например, в рамках договора строительного подряда обязательно должен быть составлен акт о передаче подрядчику строительной площадки);
• не допускать ошибки и противоречия в договорах и других документах, чтобы инспекция не заподозрила их составление «задним» числом;
• не принимать заведомо «нереальную» оплату. Никаких неликвидных векселей и прав требований с должника, с которого нечего взять.
• отстаивать свои права, если контрагент их нарушает. Например, если от него нет оплаты в положенные сроки, вы должны принимать меры, чтобы взыскать деньги.

Столь пристальное изучение контрагента необходимо прежде всего тогда, когда вы заключаете с ним крупную сделку. В отношении мелких сделок такая доскональность — необязательна.

• 39 оценили материалы

• 43 в избранном

• 93

  Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента— категория, интересующая, прежде всего, налоговые органы, выявляющие ситуации, влекущие за собой получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Особую значимость эти моменты приобрели в связи с контролем за реальностью операций, учитываемых при расчете 2 основных налогов: на прибыль и НДС.

  Меньший (но также растущий) интерес должная осмотрительность вызывает:

  • у банков, не только обязанных контролировать определенные сделки своих клиентов (закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов…» от 07.08.2001 № 115-ФЗ), но и заинтересованных в как минимум стабильном финансовом положении лиц, получивших в банке кредит;
  • собственников бизнеса, желающих вести его с наименьшими потерями (риски покупки-продажи некачественного товара, несвоевременных поставок, неполучения платежей, невозможности взыскания ущерба).

  Почему же проявление должной осмотрительности оказывается одним из ключевых вопросов непосредственно для самого налогоплательщика? Потому что предпринимательская деятельность ведется на свой страх и риск. То есть негативные последствия, возникающие из-за неправильного выбора контрагента, тоже становятся риском налогоплательщика. А если при этом налоговый орган докажет отсутствие реальности операций (то есть фиктивность осуществленной сделки), то неизбежными будут и налоговые доначисления.

  Законодательно понятие должной осмотрительности нигде не определено.

  Подробнее о текущей регламентации понятия «налоговой выгоды» читайте в этой статье.

  Однако существуют разработанные ФНС России (приказ от 30.05.2007 № ММ-3-06/333) критерии, согласно которым из числа налогоплательщиков осуществляется отбор наиболее вероятных кандидатов на выездную налоговую проверку. Среди этих критериев присутствует и такой, как ведение деятельности с высоким уровнем налогового риска, описание которого (п. 12 приложения 2 к приказу ФНС № ММ-3-06/333) содержит перечень признаков, составляющих основу для оценки контрагентов с точки зрения возможных рисков работы с ними.

  Полный список критериев отбора налогоплательщиков для проверки смотрите здесь.

  Дополнительную информацию о признаках сомнительных контрагентов можно почерпнуть в письмах:

  • Минфина России от 17.12.2014 № 03-02-07/1/65228 — в отношении характеристик фирм-однодневок;
  • ФНС России от 11.02.2010 № 3-7-07/84 — о сведениях, которые налогоплательщик может запросить у своих контрагентов, и мерах, принимаемых налоговой службой для информирования о неблагонадежных для взаимодействия с ними лицах;
  • ФНС России от 17.10.2012 № АС-4-2/17710 и от 16.03.2015 № ЕД-4-2/4124 — о доступных официальных источниках данных о юрлицах и ИП, а также о качественной оценке сведений, отражаемых в ЕГРЮЛ;
  • ФНС России от 12.05.2017 № АС-4-2/8872 — об исследовании определенных признаков контрагента при оценке налоговых рисков.

  Однако формальное следование положениям указанных документов не всегда гарантирует налогоплательщику отсутствие претензий со стороны налоговых органов. Они все более успешно доказывают нереальность отраженных в учете сомнительных хозопераций, в т. ч. с использованием аргументов, дополняющих разработанные ФНС России критерии. И все чаще точка зрения ИФНС находит поддержку у судей.

  Наличие подобного досье поможет без проблем обосновать выбор определенного контрагента перед ИФНС. Присутствующие в нем документы не только дадут возможность правильно сформулировать все необходимые для аргументации основания, но и послужат приложением (в копиях) к тексту такого пояснения.

  Определенной формы обоснование выбора контрагента не имеет. Составить его нужно будет в виде обычного письма, адресованного ИФНС, на бланке, применяемом налогоплательщиком для такого рода документов. Основная текстовая часть его будет посвящена собственно аргументации. Она может оказаться, например, такой:

  «ООО „Вариант“ проявило должную осмотрительность при выборе в качестве контрагента ООО „Союз“, совершив действия по получению:

  • копий учредительных документов контрагента, его бухотчетности за год, предшествующий году заключения договора, налоговых деклараций по прибыли, НДС, налогу на имущество за 4 последних отчетных периода;
  • оригиналов выданных ООО „Союз“ справок ИФНС об отсутствии задолженности по налогам и банка о движении денежных средств по счетам за последние полгода;
  • копий документов, подтверждающих полномочия руководителя и главного бухгалтера;
  • выписки из ЕГРЮЛ, информации с сайта ФНС об отсутствии в руководстве контрагента дисквалифицированных лиц и неотнесении адреса регистрации к массовым;
  • скринов страниц сайта ООО „Союз“ с описанием видов выполняемых им работ, применяемых технологий и задействованного в них персонала;
  • отзывов представителей ООО „Мир“ и ООО „Град“ о качестве произведенных для их ООО „Союз“ работ и выполнении гарантийных обязательств;
  • протоколов переговоров руководителей ООО „Вариант“ и ООО „Союз“, предшествовавших заключению договора;
  • фотографий офиса, производственных и складских помещений контрагента, сделанных по месту его регистрации».

  Приложениями к такому письму станут копии перечисленных в нем документов.

  Должная осмотрительность: алгоритм действий

  Понятие «должная осмотрительность» законодательство не содержит. Но по общему определению непроявление должной осмотрительности значит, что компания работает с недобросовестными контрагентами. Такое понятие законодательно тоже не закреплено, однако последствия всё равно могут быть.

  Если компания не проявила должную осмотрительность, налоговики доначисляют налоги. В первую очередь, будут начислены: входящий НДС, который был принят к возмещению из бюджета и налог на прибыль. Так как документы, которые были получены компанией от поставщиков, позволили уменьшить расходы, компания не доплатила налог на прибыль, заплатила меньше НДС. Налоговики видят, что возможно есть какие-то сомнительные сделки, и доначисляют налоги. Как избежать таких ситуаций рассмотрим в статье.

  Должная осмотрительность — это комплекс мероприятий, который направлен на проявление необходимых действий со стороны нашей компании по выбору контрагента. Компания самостоятельно определяет зону ответственности, риски, которые необходимо оценить, когда выбирается новый контрагент. Например, вы решили закупить товары. Прежде чем закупить эти товары, вы должны исследовать рынок, посмотреть у кого товары дешевле, выбрать наиболее подходящий вариант, который соответствует вашей деятельности и после закупки данного товара мы принимаем НДС к вычету. Если компания работает на общем режиме, то вы можете свою прибыль тоже уменьшить, — доходы минус расходы, а расходы есть ни что иное, как купленное сырье. Каким же образом вы можете проявить должную осмотрительность?

  Должная осмотрительность — это всего на всего один из способов проверки контрагента. Весь комплекс мероприятий организация должна разработать самостоятельно.

  Интересное письмо выпустила налоговая служба совсем недавно. Его реквизиты: Письмо ФНС от 28.12.2017 № ЕД-4-2/26807. В нем указано, что при проведении налоговых проверок сотрудники ИФНС не должны использовать понятия, сформулированные в Постановлении Пленума ВАС от 12.10.2006 № 53 года и судебной практике, сложившейся до 19.08.2017 года. К таким понятиям, в частности, относится «должная осмотрительность».

  Помимо понятия «должная осмотрительность», в августе 2017 года появилось ещё одно понятие. Оно связано с тем, что в НК РФ была добавлена новая статья 54.1 НК РФ о необоснованной налоговой выгоде.

  Компания не проявляет должную осмотрительность, соответственно она получает необоснованную налоговую выгоду. Ст. 54.1 НК РФ не отменяет обязанность проявлять должную осмотрительность. Более того, сделка осуществлена для получения необоснованной налоговой выгоды, если налоговики могут доказать, что компания не проявила должную осмотрительность. Что ещё подразумевается под необоснованной налоговой выгодой:

  • отсутствие реальности сделки;
  • если налоговиками будет доказана взаимозависимость контрагентов (главное, чтобы цены были не ниже рыночных);
  • если контрагент, который осуществляет сделку с вашим поставщиком понимает, что его действия направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

  Признак	Характеристика
  Действующая фирма Если фирма действующая, то вопросов нет. Если не действующая, то никаких сделок с такой фирмой быть не может	Нет данных в ЕГРЮЛ
  Неуплата налогов Если контрагент имеет задолженности перед бюджетом — это первый признак, который свидетельствует о том, что возможно договор заключать не нужно. Либо нужно уточнить по каким причинам образовалась задолженность	Есть долги перед бюджетом
  Нет деятельности	Нет отчетности, признаки «однодневки», номинальный директор у фирмы
  Деньги Это говорит о том, что основной вид деятельности данной организации сводится к транзактным платежам, то есть платежам, которые приходят и сразу же уходят. Денежные средства не задерживаются на расчетном счете фирмы и основная цель этой деятельности является получение и вывод денежных средств	Транзитный характер
  Реклама Есть ли какая-то информация о вашем контрагенте в интернете, в СМИ. Если у компании нет сайта, нет рекламы, то у налоговиков возникает вопрос как же вы узнали об этой компании	Нет сайта, объявлений, отзывов
  Адрес Если поставщик зарегистрирован по адресу массовой регистрации	Массовая регистрация
  Условия договора Для того, чтобы выполнить условия договора компания работает себе в убыток	Обременительные
  Суды	Наличие дел в картотеке
  Ресурсы компании К примеру, если вы заключаете договор на производство строительных работ, то у этой компании должен быть штат строителей	Нет активов и сотрудников

  В первую очередь проверяется контрагент по открытым источникам. Перед тем, как заключить договор вы должны проверить контрагента. Вы смотрите какие отзывы пишут покупатели, которые уже закупали у данного поставщика активы или услуги, смотрите сколько было судебных дел.

  Вы должны запросить у контрагента следующие документы:

  1. Карточка реквизитов.
  2. Пакет документов в зависимости от вида контрагента

  Иностранная	Русская	ИП
  Документы, подтверждающие правовой статус (Устав)	Учредительные документы (Устав, ОГРН + листы записи, ИНН)	Документы госрегистрации (Свидетельство, лист записи)
  Документы, подтверждающие полномочия подписанта	Документы, подтверждающие полномочия подписанта	Документы, подтверждающие личность подписанта
  Выписка из торгового реестра страны иностранной компании	Выписка из ЕГРЮЛ, лицензии и др.	Выписка из ЕГРИП

  Шаг 1. Необходимо разработать положение о договорной работе.

  Шаг 2. Необходимо разработать регламент по соблюдению должной осмотрительности.

  Шаг 3. Прописать в должностные инструкции работников ответственность при не проявлении должной осмотрительности при выборе контрагентов. К примеру, можно включить такие формулировки:

  Сотрудник обязан проверить, чтобы наименование продавца и покупателя обязательно соответствовали учредительным документам. При обнаружении ошибки в наименовании продавца или покупателя документ к учету не принимать, связаться с поставщиком, попросить переделать документ.

  Сотрудник обязан проверить наименование товара, которое должно соответствовать договору поставки, наименование работ (услуг) – договору на выполнение работ, оказание услуг. При обнаружении несоответствия в наименовании товаров (работ, услуг) документ к учету не принимать, связаться с поставщиком, попросить переделать документ.

  Сотрудник обязан проверить сумму НДС и цену товара с учетом НДС. При обнаружении арифметической ошибки документ к учету не принимать, связаться с поставщиком, попросить переделать документ.

  Шаг 4. Запросить письмом у контрагента необходимые документы перед заключением договора (Устав, ОГРН, ИНН, налоговая декларация по НДС, по налогу на прибыль).

  Шаг 5. Составить карточку налоговой безопасности.

  Статья написана по материалам Александра Пятинского

  Верховный Суд сформулировал стандарт должной осмотрительности

  При рассмотрении понятия должной осмотрительности нужно обратить внимание на такие моменты:

  • если налогоплательщик ее не проявил, это может стать причиной сотрудничества с недобросовестным партнером;
  • если ИФНС докажет, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности, то она доначислит налог на прибыль и НДС, принятый к возмещению из бюджета;
  • должную осмотрительность следует рассматривать как один из методов проверки потенциального контрагента, используемый вместе с другими способами оценки деятельности субъектов хозяйствования;
  • при непроявлении должной осмотрительности возможно появление необоснованной налоговой выгоды, поскольку эти понятия тесно связаны между собой;
  • судебные органы при проведении разбирательств не берут во внимание тот факт, что понятие должной осмотрительности не регламентировано законодательством РФ, хотя и активно используют его в своей практике;
  • в законодательстве РФ не содержится каких-либо критериев оценки непроявления должной осмотрительности при анализе контрагентов.

  Если компания не проявит должную осмотрительность для проверки потенциального партнера, то есть заключит сделку с недобросовестным контрагентом, то вся ответственность ляжет на ее плечи.

  Ответственность носит финансовый характер, поскольку она напрямую связана с доначислением НДС и налога на прибыль. Дело в том, что при сотрудничестве оформляются документы, по которым расходы уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль или же предоставляют возможность возместить НДС.

  В том случае, когда контрагент признается недобросовестным и компания при этом не проявила должную осмотрительность, она незаконно заплатила меньше налогов. В этом случае налоговая инспекция доначислит платежи в бюджет.

  Какие-либо конкретные штрафы именно за заключение соглашения с недобросовестным контрагентом законодательством не предусмотрены. Финансовые риски связаны лишь с тем, что компания не имеет права на законных основаниях уменьшать налоги, а потому понесет больше расходов вследствие увеличения налоговой нагрузки.

  Необходимо отметить и тот факт, что налоговая инспекция может подать в суд на организацию с требованием уплатить налоги, связанные с необоснованной налоговой выгодой. В этом случае компания будет фигурировать в судебных разбирательствах, что вполне может стать причиной снижения ее деловой репутации.

  Чем больше сведений будет получено о потенциальном контрагенте, тем выше вероятность обнаружения отрицательных моментов его деятельности. Компания, проявляя должную осмотрительность, в первую очередь защищает свои интересы, в том числе и финансовые.

  Никто не хочет создавать себе ненужных проблем, поэтому до подписания договора проверяйте деловую репутацию будущего партнера, опыт, платежеспособность, наличие долгов перед бюджетом, наличие штата и т.п.

  Если сделка крупная, будьте готовы к тому, что инспекторы запросят данные, не относящиеся к договору.

  Сегодня считается подозрительным отсутствие в интернете информации о деятельности партнера. Вы должны будете четко и понятно объяснить налоговой, из каких источников получили информацию и партнере.

  1. Недостоверный адрес либо адрес массовой регистрации.
  2. Нет ресурсов для выполнения условий договора: нет персонала и основных средств, нет договоров с субподрядчиками, нет лицензий, разрешений, патентов и т.п.
  3. Сотрудники компании и менеджеры среднего звена не владеют никакой информацией о партнере, условиях заключения сделки с ним и т.п.
  4. Нет каких-либо подтверждений того, что работники организации или руководители взаимодействовали с руководством партнера, обсуждали условия сделки, подписывали договор и т.п.
  5. Нет подтверждения того, что компания проверила информацию о партнере на сайте налоговой. Например, распечатала выписку.
  6. В открытых источниках информации, в том числе в сети интернет, о партнере нет никакой информации, которая подтверждала бы ее реальность и наличие деятельности.
  7. Подписанный договор не согласовывался в другими подразделениями или с сотрудниками компании.
  8. Партнера выбрали без проведения торгов, конкурса, тестирования, сбора предложений и заявок от потенциальных исполнителей и т.п.
  9. Сделка противоречит бизнес-стратегии компании, она непрофильная или сверхрисковая.
  10. В договоре есть условия, которых нет в других договорах. Эти условия сверхвыгодны для партнера и сомнительны с точки зрения коммерческой выгоды для самой компании. Например, большой срок отсрочки платежа или купный аванс без обеспечения и гарантий т.п.
  11. Цена договора существенно выше или ниже аналогичных сделок на рынке.
  12. Нет документов, которые обычно составляют при заключении таких сделок.
  13. В документах есть противоречия, указаны не все обязательные реквизиты, путаница в датах, единицах измерении т.п. Наличие этих ошибок расценивается как нарушение принятых в компании правил подписания договоров.
  14. Нет оплаты. В расчете использовали вексель. Обратите внимание, вексельные схемы – самые опасные.
  15. Не было совершено действий по защите прав, нарушенных неисполнением обязательств; не были приняты меры по прекращению своих обязательств.

  Должная осмотрительность налогоплательщику больше не нужна?

  Вы должны запросить у контрагента следующие пакет документов, который зависит от типа компании и вида деятельности.

  У иностранной компании	У российской компании	У ИП
  Документы, подтверждающие правовой статус: Устав	Учредительные документы: Устав, ОГРН + листы записи, ИНН	Документы о регистрации: Свидетельство, лист записи
  Документы, подтверждающие полномочия лица, подписывающего договор	Документы, подтверждающие полномочия директора или его доверенного лица	Документы, подтверждающие личность ИП
  Выписка из торгового реестра страны иностранной компании	Выписка из ЕГРЮЛ, лицензии и др.	Выписка из ЕГРИП

  Неплохо получить бухгалтерскую отчетность и справку об отсутствии долгов по налогам и взносам. Но эти документы вы можете скачать с ресурса ГИРБО.

  Полезно запросить у будущего, например, договор аренды и бухгалтерские документы, которые свидетельствуют о наличии материальных и трудовых ресурсов, сведения о численности и т.п.

  Возможный список документов мы привели ниже, вы можете его скопировать, сократить или дополнить.

  Запрашиваем документы и информацию о реквизитах контрагента, необходимых для заполнения договора

  1. Устав юридического лица в последней действующей редакции и все актуальные изменения (не новые версии), к нему (для контрагентов-юридических лиц);
  2. Решение/Протокол об избрании единоличного исполнительного органа (для контрагентов-юридических лиц);
  3. Доверенность на подписанта (если доверенность выдает физическое лицо (в т.ч. ИП) – обязательна нотариальная форма);
  4. Лицензия или иной специальный разрешительный документ, в случаях, когда осуществляется лицензируемая деятельность или деятельность, требующую наличия специального разрешения;
  5. Бухгалтерская отчетность с отметкой налоговой инспекции за последний отчетный период (если применимо);
  6. Документ об отсутствии задолженности по налогам (для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей);
  7. Копия паспорта физического лица, заверенная им самим, страницы с фотографией и сведениями об органе, выдавшем паспорт, о дате и месте его рождения, о регистрации по месту жительства;
  8. Копию договора аренды (если партнер не простив предоставить);
  9. Штатное расписание (если партнер не простив предоставить);
  10. Решение уполномоченного органа о совершении сделки, если такое решение необходимо в соответствии с действующим законодательством и/или Уставом контрагента (крупные сделки, сделки с заинтересованностью и т.д.) (данные документы запрашиваются у юридических лиц только по отдельному требованию юридической службы).

  Вы можете запросить и другие документы по согласованию с партнером.

  Признак	Факт — чекинг
  Недействующая фирма С недействующая, никаких сделок заключать нельзя.	Нет данных в ЕГРЮЛ либо есть соответствующая запись в ЕГРЮЛ
  Не находится по месту регистрации либо указан адрес массовой регистрации	Проверка контрагента на сайте налоговой или через любой сервис проверки контрагента
  Есть задолженность по уплате налогов и сборов
  Нет отчетности или она нулевая Вероятно это «однодневка» с номинальным директором
  Нет рекламы Если у компании нет ни сайта, ни рекламы, то у налоговиков возникнет к вам вопрос, как вы узнали об этой компании	Поиск в сети интернет
  У компании несколько судебных дел Обратите внимание на суть споров и оппонентов, взвесьте свои риски	Картотека арбитражных дел в сети интернет
  Нет сотрудников Как партнер может выполнить договор, если у него нет работников?	Проверка через любой сервис проверки контрагента

  Статья 54.1 НК РФ содержит три условия для уменьшения суммы налогов:

  • налогоплательщик не допустил искажений в бухгалтерской и налоговой отчётности;

  • обязательство по сделке исполнено именно тем лицом, которое заявлено стороной договора, либо лицом, к которому обязательство перешло по закону или договору (например, по договору цессии, в порядке правопреемства и т.п.);

  • снижение размера налоговых обязательств не является основной целью сделки.

  Соблюдение этих правил в схематичном виде выглядит следующим образом:

  Под «искажением» ФНС понимает:

  1. Отражение в отчётности нереальных операций;

  2. Отражение операций, имеющих иной действительный экономический смысл, нежели тот, который «указан» в отчётности.

  Реальность имеет ключевое значение и потому выступает первым тестом, проводимым ИФНС при оценке операций налогоплательщика. Если сделка в действительности не исполнялась, а лишь имела место на бумаге, учесть её в целях налогообложения нельзя, независимо от результатов других тестов.

  Второй аспект искажения заключается в выявлении действительного экономического смысла операции. То есть необоснованную налоговую выгоду получают не только учитывая нереальные сделки, но и выдавая одни за другие. Например, под видом займа предоставляют невозвратные инвестиции, учитывая при этом начисленные проценты в расходах. В этом случае налоговые последствия корректируются путём переквалификации сделки в соответствии с её реальным экономическим смыслом. То есть заём условно переведут во вклад в имущество, который не подразумевает начисление процентов, а значит и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

  5 советов, как проявить должную осмотрительность

  Налоговая служба вводит термин «технические компании» (Компании, не ведущие реальной экономической деятельности и не исполняющие налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени (см. п. 4 письма ФНС № БВ-4-7/3060@).), под которым подразумеваются «фирмы-однодневки». Налоговые последствия сотрудничества с ними зависят от нескольких факторов. При этом даже самые отпетые уклонисты могут учесть реально уплаченные налоги и реально понесённые затраты.

  0) В качестве преамбулы, отметим, что дальнейшее повествование касается исключительно реальных сделок. Нереальные операции в налоговых целях не учитываются.

  1) Первоочередное значение имеет вывод о техническом характере контрагента. Его ФНС предполагает обосновывать известным арсеналом доказательств: недостоверный адрес, отсутствие персонала и основных средств, отсутствие необходимых субподрядчиков, «странные» банковские операции и т.д.

  2) Далее, важно определить форму вины налогоплательщика в содеянном. Раскрывается данный аспект через знание о техническом характере контрагента.

  ФНС выделяет две формы вины: умысел и неосторожность.

  • Умысел имеет место в тех случаях, когда налогоплательщик знал, что работает с технической компанией, потому что не мог этого не знать. Такое знание очевидно при выявлении схемы обналичивания денег. Например, когда «подозреваемая» компания возвращает полученные средства в виде наличных участникам налогоплательщика. Кроме того, осведомлённость предполагается в случае выявления подконтрольности таких контрагентов налогоплательщику.

  • Неосторожность заключается в непроявлении должной осмотрительности, под которой ФНС понимает — коммерческую осмотрительность. То есть ту степень проверки контрагентов, которая свойственна деловому обороту. Подобная позиция была высказана в 2020 году в деле «Звёздочки». (См. определение ВС РФ по делу № А42-7695/2017).

  Не оставила ФНС без внимания и ситуацию взаимодействия с контрагентами, оптимизирующими НДС, не подходящими под определение технической компании. Это, например, компания, которая ведёт реальную предпринимательскую деятельность, но сама пользуется услугами технических контрагентов для оптимизации налогов. Либо компания, которая формально имеет необходимые ресурсы, но встраивается в цепочку сделок для переноса налоговых рисков с основной компании.

  Последствия неуплаты налога такими компаниями могут быть переложены на налогоплательщика при условии, что он знал о нарушениях своего контрагента.

  Для доказывания факта осведомлённости, налоговая служба в первую очередь рекомендует устанавливать подконтрольность таких контрагентов налогоплательщику либо согласованность действий с ними. Здесь имеет место попытка пресечь создание подконтрольных буферных компаний, наделённых необходимыми ресурсами, которые аккумулируют на себе риски взаимодействия с техническим контрагентами.

  Статья 54.1 указывает, что основой целью сделки не может быть экономия на уплате налогов. В своих разъяснениях ФНС предлагает механизм определения основной цели через постановку вопроса: а совершил бы налогоплательщик такую сделку, если бы налоговые преимущества ему не были бы предоставлены?

  В целом, новизны в этом подходе нет. Мы не раз указывали, что гарантией налоговой безопасности является понятная деловая цель, которая должна превалировать над налоговым эффектом.

  Однако, анализируемое письмо не просто говорит о необходимости деловой цели, оно повышает требования к ней. Так налоговая служба указывает на необходимость оценки конкретной операции и её деловой цели в совокупности с другими операциями налогоплательщика. То есть сама по себе операция может иметь понятную деловую цель, однако, её сопоставление с другими операциями указывает на то, что выполнена она была преимущественно для получения налогового эффекта.

  ФНС выделяет три признака искусственного дробления:

  • отсутствие реальной самостоятельности субъектов группы, в том числе контроль финансовых потоков налогоплательщиком и отсутствие нормальных предпринимательских расходов;

  • использование общих работников и других ресурсов;

  • искусственное разделение единого производственного процесса, включая выполнение хоть и разных, но неразрывно связанных между собой процессов (видов деятельности), направленных на получение общего результата.

  Ранее налоговый орган уже выделял данные признаки в числе прочих (См. Письмо ФНС РФ от 11 августа 2017 г. № СА-4-7/15895@.), новые разъяснения акцентируют внимание на, так называемых, «снайперских» признаках, выявление которых практически гарантирует победу инспекции в суде.

  Ещё один важный комментарий касается порядка определения суммы доначислений при выявлении искусственного дробления.

  ФНС указывает, что при определении налоговых обязательств, будут учитываться не только совокупные доходы объединяемой группы, но и соответствующие расходы, уплаченный поставщикам НДС и суммы налогов, оплаченные в рамках применения спецрежимов. То есть в зачёт пойдёт всё то, что реально было уплачено.

  Такая позиция поможет исключить возможные споры с зачетом и возвратом уплаченных налогов, в том числе теми налогоплательщиками, которые признаны несамостоятельными и подконтрольными по результатам претензий в искусственном дроблении бизнеса.

  Должная осмотрительность при выборе контрагента

  Проверка надежности контрагента

  Адрес массовой регистрации юридических лиц: как проверить?

  Встречная налоговая проверка

  Срок исковой давности по налогам

  Должная осмотрительность фактически не регулируется НК РФ, поэтому ключевую роль в спорах, когда она имеет значение, играет судебная практика. Рассмотрим примеры из нее с учетом самых свежих прецедентов.

  Срочность трудового договора нельзя обуславливать срочностью соглашения с контрагентом
  Арбитраж / 11:00 21 мая 2020

  Нужно проверять репутацию контрагентов
  Арбитраж / 12:45 20 июля 2021

  Благонадежность контрагента оценивается по его текущему положению
  Арбитраж / 11:55 4 февраля 2021

  Непроизводительный контрагент может привлечь внимание проверяющих
  Налоговые проверки / 14:01 1 октября 2021

  ИП не отвечает за ошибочное списание ущерба налоговиками
  Арбитраж / 13:20 6 июля 2020

  Выпадающее на 4-7 мая исполнение обязательства не продлевается
  Арбитраж / 9:51 30 апреля 2021

  На запросы ФНС без идентификации сделки можно не отвечать
  Арбитраж / 13:52 26 ноября 2020

  Контрагент должен возмещать доначисления по налогам
  Арбитраж / 12:00 17 сентября 2021

  За непроявление должной осмотрительности нет штрафов, но есть наказание посерьезней. Если ФНС удастся доказать, что компания не проявила должную осмотрительность при выборе контрагента, последует обвинение в получении необоснованной налоговой выгоды и будут доначислены налоги: входящий НДС, который был принят к возмещению из бюджета и налог на прибыль. Ранее документы от поставщиков позволили компании уменьшить налог на прибыль, НДС. Налоги будут начислены по полной.

  • Источники, содержащие регистрационные данные.
  • Источники с данными о работе компании.
  • Источники с отчетными данными.
  • Источники, содержащие негативные факторы или факторы риска.

  Среди источников информации СБИС как официальные государственные источники (ФНС, Росстат, Арбитражный суд, Казначейство и др.), так и открытые коммерческие площадки, СМИ, сайты компаний и др.

  В сервисе есть опция – создание отчета о проявлении должной осмотрительности (ОДО). Всю информацию сервис сведет в простую и понятную таблицу.

  Должная осмотрительность: обзор судебной практики

  Уважаемые предприниматели!

  В 2017 году вопрос должной осмотрительности стал жизненно важным для бизнеса. 90% претензий ФНС и доначислений налогов связаны с отсутствием должной осмотрительности. Однако чёткого определения этого термина нет и не предвидится.

  Профиль «Налоговых адвокатов» — защита от обвинений в связах с компаниями-однодневками. Тема однодневок прямо касается должной осмотрительности.

  Поэтому мы решили подготовить для вас серию статей о должной осмотрительности. Это первая статья из серии.

  В судебных делах, связанных с фирмами-однодневками, налогоплательщики чаще всего оспаривают решения инспекций ФНС по результатам проверок, в которых налоговики не признают вычеты НДС и расходы по налогу на прибыль по операциям с «однодневками». При этом большая часть таких судебных дел сейчас разрешается не в пользу компаний. В силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса (АПК) РФ суд оценивает доказательства по делу «по своему внутреннему убеждению», основанному на их полном и объективном исследовании. В результате в одном случае решение может быть принято в пользу налогоплательщика, а во втором — в пользу налогового органа, причём последнее происходит гораздо чаще.

  Так как же обезопасить добросовестных налогоплательщиков от обвинений в не проявлении осмотрительности?

  Юридическое лицо, в целях проявления «должной осмотрительности», должно не просто собрать первичные документы, но и удостовериться в реальности своих контрагентов, используя максимально широкий арсенал средств для «установления личности» контрагента. Одним из таких рецептов может стать использование всего арсенала информации о контрагенте в базе данных СПАРК, включая Индекс должной осмотрительности, позволяющий оперативно выявлять фирмы-однодневки и недобросовестные компании.

  Практика показывает, что в последнее время суды стали чаще обращать внимание на тот факт проверял ли налогоплательщик своего контрагента на наличие у него необходимых ресурсов для исполнения своих обязательств по договору. Претензии в связи с действиями недобросовестных контрагентов предъявляются даже не к спорным компаниям, а к их добросовестным контрагентам. При этом зачастую компаниям предъявляют налоговые претензии в отношении не прямых контрагентов, а по субподрядчикам второго и последующих звеньев. Если раньше в подобных ситуациях суды в большинстве случаев занимали сторону добросовестных налогоплательщиков, то в последнее время во многих делах можно наблюдать обратную картину.

  Активное использование «АСК НДС-2» повысило возможности ФНС по выявлению так называемых «разрывов» в цепочке уплаты НДС по контрагентам налогоплательщика (поставщикам и подрядчикам). Речь идет о случаях, когда какой-либо из контрагентов или субконтрагентов не отчитался по НДС за соответствующий период либо не отразил в своей отчётности соответствующую операцию. Это значит, что даже у самых добропорядочных налогоплательщиков в любое время могут возникнуть претензии, связанные с тем, что в цепочке поставщиков или подрядчиков где-нибудь на третьем-пятом уровне нашелся недобросовестный контрагент, не исполнивший свои налоговые обязанности.

  Должная осмотрительность при выборе контрагента

  Проверки компании Роспотребнадзором подтверждают отрасль компании, например, торговлю или сферу услуг. Кроме того, результаты проверки сигнализируют, что объекты, находящиеся в ведении компании, действительно находятся по указанному адресу.

  Штрафы ГИБДД косвенно свидетельствует о том, что компания использует транспортные средства.

  Если фирма является клиентом в факторинговых операциях, то логично предположить, что она ведет торговую деятельность и получает финансирование.

  Фирма, имеющая лицензию, должна удовлетворять лицензионным требованиям, которые установило государство.

  Наличие сертификатов и деклараций расскажет о том, что компания подтвердила соответствие своей продукции одному или нескольким техническим регламентам и выпускает (импортирует, продаёт) продукцию, подлежащую сертификации или обязательному декларированию.

  Реальную деятельность может подтвердить принадлежащий компании сайт, если он зарегистрирован несколько лет назад и содержит актуальную информацию.

  Данные о платежной дисциплине, эксклюзивным источником которых является СПАРК, подтверждают, что юридическое лицо ведет хозяйственную деятельность.

  Да. На это указывает ст. 19 Федерального закона «О бухгалтерском учёте» от 6 декабря 2011 года № 402-ФЗ: «Экономический субъект обязан организовать и осуществлять внутренний контроль совершаемых фактов хозяйственной жизни». Перед началом сотрудничества недостаточно обсудить детали договора — необходимо оценить положение дел будущего партнёра.

  ФНС отмечает: от правильного выбора контрагента зависит возможность получить вычет НДС, поэтому проявление должной осмотрительности перед началом сотрудничества с какой-либо компанией помогает избежать штрафов, санкций, выездных и камеральных проверок налоговой, а также подозрений в получении необоснованной налоговой выгоды.

  При выявлении сделок с компаниями-однодневками ФНС руководствуется статьёй 54.1 Налогового кодекса «Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов». В частности, статья закрепляет принцип: налогоплательщик не имеет права искажать факты об операциях, чтобы снизить налоговую нагрузку. При этом он может уменьшить налоговую базу или сумму налога при условии, что эта оптимизация — не основная цель сделки.

  ВС разъяснил последствия непроявления должной осмотрительности

  Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента— категория, интересующая, прежде всего, налоговые органы, выявляющие ситуации, влекущие за собой получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Особую значимость эти моменты приобрели в связи с контролем за реальностью операций, учитываемых при расчете 2 основных налогов: на прибыль и НДС.

  Из аргументов, на которых основывается признание судом контрагента не соответствующим критериям лица, реально ведущего деятельность, можно отметить следующие:

  • Отсутствие у него необходимых для этого ресурсов (активов, персонала), уплата налогов в минимально возможном объеме или в неполном размере (постановления Арбитражных судов Московского округа от 30.05.2017 № Ф05-7043/2017 по делу № А40-181608/2016, от 30.05.2017 № Ф05-6970/2017 по делу № А40-208019/2016, от 15.05.2017 № Ф05-5962/2017 по делу № А40-74889/2016, Дальневосточного округа от 14.08.2017 № Ф03-2718/2017 по делу № А51-27634/2016).

  О том, как определяется объем налоговой нагрузки и каковы его значения, считающиеся заниженными, читайте в статье «Расчет налоговой нагрузки в 2018-2019 году (формула)».

  Принимаемые во внимание судами аргументы свидетельствуют о том, что обоснование проявления должной осмотрительности не должно ограничиваться запросом у контрагента учредительных документов, копии последней отчетности и выписки из ЕГРЮЛ. Необходимо также собрать и иную информацию о нем. Например, проверить, каковы его деловая репутация и платежеспособность, оценить наличие риска неисполнения обязательств, убедиться, что он располагает реальными ресурсами для фактического осуществления оговоренной во взаимоотношениях деятельности и имеет право на ее ведение.

  Налогоплательщику, вступающему во взаимоотношения с очередным контрагентом, следует проверить его:

  • на легитимность (присутствие в ЕГРЮЛ (ЕГРИП), отсутствие массового адреса регистрации и дисквалифицированного руководителя, наличие необходимых для ведения соответствующей деятельности разрешений);
  • реальность осуществляемой деятельности (фактическое нахождение по месту регистрации, наличие обладающего необходимыми полномочиями руководителя, физически существующих по указанным адресам офиса и складов, необходимого оборудования и транспорта, персонала, действующего расчетного счета, присутствие информации в СМИ и интернете);
  • надежность (отсутствие среди не сдающих отчетность, неплательщиков налогов, банкротов, лиц, участвующих в судебных разбирательствах в связи с допускаемыми ими неплатежами или работой с однодневками, наличие рекомендаций со стороны партнеров по бизнесу, длительность ведения деятельности и поддержки взаимоотношений с одними и теми же партнерами).

  Должная осмотрительность при выборе контрагента по общему правилу не вменяется законодательством в обязанность при ведении коммерческой или хозяйственной деятельности. Тем не менее напомним, что согласно ст. 2 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) под предпринимательской понимается осуществляемая на свой риск деятельность, целью которой выступает извлечение прибыли. То есть, не проявляя осмотрительности, предприниматель рискует своими деньгами.

  Осмотрительность в выборе контрагента имеет для хозяйствующего субъекта существенное значение в следующих ситуациях:

  1. При приобретении товаров или работ/услуг плательщиками НДС. Покупатель (заказчик), перечисляя денежные средства контрагенту, одновременно перечисляет ему сумму налога на добавленную стоимость, которую тот обязан в дальнейшем перечислить в бюджет. При неисполнении этой обязанности продавцом (исполнителем) покупатель (заказчик), уменьшая налогооблагаемую базу (производя зачет налога), фактически имеет необоснованную налоговую выгоду.
  2. Продаже товаров или оказании услуг / выполнении работ. Продавец (исполнитель) имеет риск неоплаты или неполной оплаты в том случае, если договором предусмотрена полная или частичная рассрочка оплаты или оплата после передачи товара или приемки работы/услуги.
  3. Заключении сделки во исполнение договора комиссии. Ст. 993 ГК РФ возлагает ответственность на комиссионера, не проявившего необходимую осмотрительность, за неисполнение обязательств третьим лицом.
  4. Действии в чужом интересе. В этом случае ст. 980 ГК РФ прямо предписывается проявление заботливости и осмотрительности.
  
  

  Похожие записи:

  • Расчет стоимости патента на 2018
  • Инструкция по заполнению и бланк договора дарения автомобиля 2022 года
  • Льготы для ветеранов вооруженных сил в Московской области в 2022 году